Wanneer wordt passende arbeid nieuw bedongen arbeid?

Een werknemer is volgens de wet arbeidsongeschikt zolang hij de bedongen arbeid niet kan verrichten (art. 7:629 BW lid 1 BW). De bedongen arbeid is het eigen werk dat de werknemer uitvoerde voor zijn eerste verzuimdag, met de daarbij behorende arbeidsduur en taken. Dit kan anders zijn dan in het arbeidscontract staat, want in de loop der tijd verandert een functie soms. Het gaat dus om de feitelijke situatie voor de eerste ziektedag.

Als een werknemer door arbeidsongeschiktheid zijn bedongen arbeid niet kan doen, is de werkgever verplicht passende arbeid aan te bieden (art. 7:658a BW lid 1). Het gaat hierbij om de arbeid die werknemer kan verrichten op basis van zijn arbeidsverleden, opleiding, competenties en persoonlijke omstandigheden en die aansluiten bij zijn resterende mogelijkheden.

Het komt vaak voor dat de passende arbeid afgeleid wordt van de eigen bedongen arbeid. Dan wordt het werk in een lager tempo uitgevoerd, het takenpakket wordt aangepast of er worden minder uren gewerkt.

Als de werknemer het aangepaste werk prima aankan, kan hij de indruk hebben dat hij weer helemaal  hersteld is. Als dat zo is, is dat fijn, maar meld de werknemer niet te snel volledig hersteld! Toets eerst of de werknemer zijn bedongen arbeid zonder beperkingen kan uitvoeren, binnen de volledige arbeidsduur. We kijken daarom altijd naar de ITK oftewel de I van inzetbaarheid op taken en uren, de T van tempo en de K van kwaliteit.

Waarom is dat belangrijk? Wanneer er sprake is van een volledig herstel dat langer heeft geduurd dan 28 dagen, geldt er voor de werkgever bij ziekte een nieuwe loondoorbetalingplicht van maximaal 104 weken. Je wilt er dus zeker van zijn dat de werknemer inderdaad volledig hersteld is, zodat je niet op dag 29 weer een ziekmelding krijgt.

Wanneer is er sprake van nieuw bedongen arbeid? 

Regelmatig komt het voor dat de werknemer ook na afloop van de loondoorbetalingsverplichting nog niet volledig hersteld is en de aangeboden passende werkzaamheden uit blijft voeren. Er moet dan goed worden nagedacht of er een nieuw contract wordt gegeven. Bij een nieuw contract wordt de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid. Dit betekent dat bij nieuwe uitval een nieuwe periode van maximaal 104 weken loondoorbetaling begint. Dat kan natuurlijk een bewuste keuze zijn van een werkgever.

Soms wordt er echter geen nieuw contract gegeven, maar mag de werknemer er ‘gerechtvaardigd op vertrouwen’ dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Over wanneer dat precies is, worden heel wat rechtszaken gevoerd. Bekend is wat dit betreft het Oskam-Kummeling arrest [HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134]. Om te bepalen of er sprake is van een overgang naar nieuw bedongen arbeid, zijn de volgende aspecten belangrijk:

• De lengte van de periode dat de passende werkzaamheden zijn verricht met de vraag of gedurende die periode de aard en omvang van de passende arbeid tussen werkgever en werknemer wel of niet ter discussie stond;
• Of de werkzaamheden nog vielen binnen het voortgezette re-integratietraject;
• Of er scholing is genoten om andere werkzaamheden te verrichten (dan zal er sneller sprake zijn van nieuw bedongen arbeid);
• Of er uitzicht is op herstel. Als dat er niet is en overduidelijk is dat de oude bedongen arbeid niet hervat kan worden, zal eerder worden aangenomen dat de passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden.

De jurisprudentie laat het belang zien van de afspraken die rondom de re-integratie worden gemaakt. Wanneer de re-integratie niet gericht is op terugkeer in de bedongen arbeid, wordt de kans groter dat de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Is er sprake van een wijziging van de werkzaamheden, maar wel steeds met het oog om terug te keren naar de bedongen arbeid? Dan wordt de passende arbeid niet snel als nieuw bedongen arbeid aangenomen.

Advies: wees duidelijk naar de werknemer 

Om te voorkomen dat de passende arbeid ongewild de nieuw bedongen arbeid wordt, adviseren we de re-integratie-afspraken periodiek te evalueren. Geef daarbij steeds aan dat terugkeer naar het eigen werk het einddoel is en dat de re-integratie nog niet beëindigd is. Dan ontstaat er bij de werknemer niet het ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ dat de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Op die manier beperkt de werkgever het risico van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij ziekte.

Wil een werkgever juist wel dat de werknemer bij ziekte opnieuw recht heeft op loondoorbetaling, geef dan de werknemer een nieuw contract.