Wat te doen met de arbeidsovereenkomst na 104 weken ziekte?

Als de werkgever voldoende aan re-integratie heeft gedaan en zelf geen passend werk voor de werknemer heeft, kan hij bij het UWV een ontslagvergunning aanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid (2 jaar of langer). Wel moet duidelijk zijn dat de werknemer niet meer binnen 26 weken het eigen werk of aangepast werk kan hervatten. Hier is een actueel oordeel van de bedrijfsarts voor nodig. Wordt de ontslagvergunning door het UWV verleend, dan heeft de werknemer recht op transitievergoeding. Werkgever en werknemer kunnen er ook voor kiezen om na 104 weken ziekte de arbeidsovereenkomst te beëindigen met een vaststellingsovereenkomst. Tip is om daarbij ook vast te leggen dat dit komt vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid en dat er binnen 26 weken geen passende arbeid beschikbaar is.

Slapend dienstverband

Werkgevers maken sinds de komst van de transitievergoeding de afweging of financieel gezien het dienstverband niet beter gewoon door kan lopen in een zogenaamd ‘slapend dienstverband’. Dat gaat goed zolang de werknemer niet kan werken: geen arbeid, geen loon. Echter, het slapende dienstverband kan ontwaken als de werknemer (deels) herstelt en weer arbeid gaat verrichten. Dan geldt weer een nieuwe loondoorbetalingsplicht. Bovendien: als later wordt besloten het dienstverband toch te beëindigen, zal de transitievergoeding inmiddels ook weer hoger zijn.

Houd er ook rekening mee dat een werkgever verplicht is het slapende dienstverband te beëindigen als de werknemer daar om vraagt. Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad beslist dat de werkgever moet instemmen met een voorstel van de werknemer een slapend dienstverband te beëindigen wanneer er geen uitzicht meer is op re-integratie of herstel. De werkgever dient dan ook in te stemmen met het betalen van een transitievergoeding, zoals die zou zijn geweest als de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte zou zijn ontbonden.

Compensatieregeling transitievergoeding

De overheid vindt deze slapende dienstverbanden niet wenselijk en onrechtvaardig voor  werknemers. Daarom is per 1 april 2020 de Compensatieregeling transitievergoeding langdurige arbeidsongeschiktheid ingegaan. De compensatie voor de transitievergoeding moet aangevraagd worden binnen zes maanden na de uitbetaling.

Een werkgever is verplicht om passende arbeid aan te bieden als deze beschikbaar is in zijn organisatie (artikel 7 : 658a BW). De vraag is dan wat er gaat gebeuren als de werknemer zich opnieuw ziek meldt. Heeft de werkgever dan opnieuw een loondoorbetalingsplicht?

In grote lijnen zijn er drie situaties waarin de werkgever een nieuwe loondoorbetalingsverplichting heeft:

• als de werknemer minimaal 28 dagen volledig hersteld is geweest en volledig zijn bedongen arbeid heeft uitgevoerd;
• als een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden;
• als de passende arbeid nieuw bedongen arbeid is geworden (bij een wezenlijke verandering van de werkzaamheden voor en na de ziekte).

Hoofdregel is dat als iemand langer dan 28 dagen volledig hersteld geweest, voor de werkgever een nieuwe loondoorbetalingsplicht van 104 weken start. Wordt iemand binnen 28 dagen opnieuw ziek, dan is er sprake van samengesteld verzuim. Ongeacht of er een andere oorzaak is voor de arbeidsongeschiktheid.

Is er sprake van een nieuw contract of het tewerkstellen in nieuw bedongen arbeid, dan geldt bij ziekte ook een nieuwe loondoorbetalingsplicht van 104 weken. Wanneer iemand andere werkzaamheden is gaan doen, dan is er sprake van nieuw bedongen arbeid en zal werkgever opnieuw een loondoorbetalingsplicht van 104 weken bij ziekte hebben, ongeacht of het contract wel of niet is aangepast.

Ziektewetvangnet voor de WIA-gerechtigde

Heeft de werknemer na de eerste periode van 104 weken wachttijd recht gekregen op een WIA-uitkering (WGA of IVA), dan heeft de werkgever de eerste vijf jaar na het in dienst houden voor deze werknemer recht op een Ziektewetvangnetuitkering van het UWV. Dit is geregeld in artikel 29b lid 4 Ziektewet. Bij hernieuwde ziekte betaalt het UWV dan het ziekengeld. Ook heeft de werkgever recht op 1 jaar loonkostenvoordeel (LKV) bij het in dienst houden van een werknemer die in de WIA is gekomen. Het LKV bedraagt bij een fulltimedienstverband 6000 euro.

Het Ziektewetvangnet en het loonkostenvoordeel geldt voor de eigen werkgever echter niet als de werknemer bij de WIA-keuring minder dan 35% arbeidsongeschikt bleek. Dan kan er dus wel een nieuwe periode van 104 weken ziekte voor rekening van de werkgever gaan lopen. Daarom is het belangrijk om na te denken wat te doen met het contract, vooral bij iemand die geen WIA uitkering heeft gekregen.

Regelmatig komt het voor dat de werknemer ook na afloop van de loondoorbetalingsverplichting nog niet volledig hersteld is en de aangeboden passende werkzaamheden uit blijft voeren. Juist dan is het een afweging om geen nieuw contract te geven, om op die manier een nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij ziekte te voorkomen. Dit kan alleen als het re-integratietraject door blijft lopen en de oorspronkelijke functie (oude bedongen arbeid) intact blijft. De werkgever moet dus duidelijk communiceren dat de inspanningen nog gericht zijn op terugkeer in de oorspronkelijke functie. Wel kan na 104 weken ziekte het loon aangepast worden op basis van de passende arbeid (taken) die de werknemer wel verricht. Uit jurisprudentie blijkt dat er bij gedeeltelijke werkhervatting in het oude werk geen nieuwe plicht tot loondoorbetaling voor de werkgever ontstaat, omdat persoon nooit volledig hersteld is geweest.

Wanneer na 104 weken ziekte een nieuw arbeidscontract wordt gegeven, geldt er in ieder geval wel nieuwe loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Ook is dit het geval wanneer de passende arbeid die werknemer doet beschouwd kan worden als zijn nieuw bedongen arbeid. De scheidslijn of het nieuw bedongen arbeid is of afgeleid is van de oude bedongen arbeid, is niet altijd duidelijk.

In de rechtspraak wordt hierbij gekeken naar de volgende aspecten:

• De lengte van de periode dat de passende werkzaamheden zijn verricht;
• De vraag of gedurende die periode de aard en omvang van de passende arbeid tussen werkgever en werknemer wel of niet ter discussie stond;
• Of de werkzaamheden nog vielen binnen het voortgezette re-integratietraject; • Of er scholing is genoten om andere werkzaamheden te verrichten;
• Of er uitzicht is op herstel. Als dat er niet is en overduidelijk is dat de oude bedongen arbeid niet hervat kan worden, zal eerder een stilzwijgende wijziging worden aangenomen.

Het advies is: leg bij 35-minners na 104 weken de afspraken duidelijk vast. Bevestig bijvoorbeeld de gedeeltelijke voortzetting van de oude bedongen arbeid met het daarbij geldende loon en benoem dat de bestaande arbeidsovereenkomst van kracht blijft en de re-integratie wordt voortgezet. Bij deze optie is de wachttijd al doorlopen en hoeft er niet opnieuw betaald te worden. Valt de werknemer opnieuw uit, dan moet hij een melding verslechterde gezondheid doen bij het UWV. Het UWV beoordeelt dan of werknemer alsnog direct recht heeft op een WIA-uitkering. Een werknemer heeft dus bij deze optie wel onzekerheid over zijn inkomen bij nieuwe ziekte.

Is de werknemer totaal andere arbeid gaan verrichten, dan is een nieuw contract de meest logische route. Realiseer je dat er dan een nieuwe loondoorbetalingsplicht bij ziekte geldt.

Hieronder volgen vanuit de wettelijke kaders enkele handvatten om het re-integratiebeleid na 104 weken ziekte vorm te geven:

• Als een werknemer duidelijk andere passende arbeid verricht, kan dit het beste geformaliseerd worden in een nieuw contract. De werkgever heeft wel nieuwe loondoorbetalingsplicht bij ziekte (eventueel met recht op Ziektewet als hij een WGA-er in dienst heeft gehouden).
• Is er geen volledig herstel en wordt er geen nieuw contract gegeven, bevestig dan aan de werknemer dat het oude contract in stand blijft en de re-integratie voortgezet wordt. Bij hernieuwde uitval heeft werknemer geen recht meer op loondoorbetaling. Mogelijk komt hij wel in aanmerking voor een WIA-uitkering (zonder wachttijd op basis van artikel 55 WIA) of een WW-uitkering. Voor een WW-uitkering moet iemand wel beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt. Is dat niet het geval, dan is er hooguit nog een bijstandsuitkering. In het ergste geval valt de werknemer tussen de wal en het schip en moet hij twee jaar wachten zonder een uitkering, voordat hij in aanmerking komt voor de WIA. Eventueel kan de werkgever er dan voor kiezen om een onverschuldigde loondoorbetaling te doen (coulancebetaling).
• Kiest de werkgever ervoor wel een aangepast nieuw contract te geven, dan geldt een nieuwe loondoorbetalingsplicht bij hernieuwde ziekte (eventueel met Ziektewetvangnet indien betrokkene WIA-uitkering heeft).

Het is van belang dat de juiste kennis in de organisatie aanwezig is om beleid op maat vorm te geven, passend bij de eigen organisatie en rekening houdend met eventuele afwijkende cao-bepalingen. Register-casemanagers zijn opgeleid om hierbij te ondersteunen